fot. Adrian Grycuk
Prawo upadłościowe i restrukturyzacyjne w praktyce
Pięć lat temu 2016 gruntownie znowelizowano Prawo upadłościowe i naprawcze, więc czas przyjrzeć się, jak ono funkcjonuje w praktyce. Mamy odtąd dwie ustawy, bo tę z 23 kwietnia 2003r. podzielono na Prawo upadłościowe i Prawo restrukturyzacyjne (ustawa z dnia 15 maja 2015 r.). Zmiany, zdaniem autorów wprowadzono, by stworzyć warunki dla nowych sposobów inwestowania w upadające firmy, a te dwa odrębne akty prawne niejako się uzupełniają. Pierwszy z nich reguluje kwestie związane z upadłością i likwidacją niewypłacalnego przedsiębiorcy, zaś drugi – zasady restrukturyzacji, mające na celu zapobieżenie jego likwidacji.
Zasada, iż upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny pozostała, zmieniono natomiast pojęcie niewypłacalności, które ma wpływ na obowiązki związane z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Wykonanie tego obowiązku ma zapewnić ochronę osób działających w imieniu upadłego przed osobistą odpowiedzialnością za zobowiązania, albo za szkodę wynikającą z nieterminowego złożenia wniosku o upadłość. To prawda – ale w procesach upadłościowo – restrukturyzacyjnych głównym celem nie jest chyba zabezpieczenie zarządców, ale raczej proporcjonalne i uporządkowane zaspokojenie wierzycieli, o czym dalej. Definicja stanu niewypłacalności ma zastosowanie w obu ustawach; dłużnik jest niewypłacalny jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, a opóźnienie w realizacji zobowiązań pieniężnych przekroczy 3 miesiące. Wcześniej nie było to jednoznacznie sprecyzowane, co oznaczało, że każde opóźnienie płatności ponad 14 dni można było traktować jako niewykonanie zobowiązania. Ponadto określono, iż dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (…), jest niewypłacalny także wtedy, gdy zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące; w noweli dodano owe 24 miesiące.
Dookreślono, iż do majątku nie wlicza się składników niewchodzących w skład masy upadłości, a do zobowiązań – zobowiązań przyszłych, warunkowych oraz tych wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach. Te regulacje zliberalizowały terminy i definicje związane z koniecznością ogłoszenia upadłości. Wartość majątku ma być oceniana na podstawie wartości zbywczej a nie bilansowej. Przyzwolenie na wystąpienie „dziury w majątku” przez 24 miesiące stanowi ponoć odpowiedź na postulaty doktryny i praktyki obrotu gospodarczego, gdyż krótka i przejściowa przewaga zobowiązań nad wartością majątku zdarza się często i że są to rzekomo naturalne sytuacje w biznesie. Tak się zdarza, ale nie jest to sytuacja normalna, więc byłoby wskazane, aby przedsiębiorca podejmował działania, by z niej wyjść, a tu mamy przepis wskazujący, że może tak funkcjonować przez dwa lata, czyli zadłużać się a nawet wyzbywać majątek. Przecież taki zapis można było uwarunkować, by tenże dwuletni okres skrócić w sytuacji, gdy owa różnica jest znaczna albo gdy wartość aktywów znacząco spada a zobowiązania rosną. A drugie kuriozum to rozróżnienie pomiędzy wartością zbywczą a bilansową majątku, co w domyśle zakłada, że wartość bilansowa majątku to jakaś wartość sztuczna – nierealna, czyli niewiele znacząca. Wychodzi na to, że przepisy prawa bilansowego, w tym rozdziału 5 ustawy o rachunkowości (sprawozdania finansowe), w szczególności art. 28 tej ustawy mogą być ignorowane. A to właśnie te przepisy stanowią, aby majątek wyceniać z uwzględnieniem utraty jego wartości – po cenach nie wyższych od cen sprzedaży netto, albo w wartości godziwej. Pojęcia te są zdefiniowane w art. 28 ust 5-6 ustawy o rachunkowości i w praktyce różnią się niewiele; ale użycie terminu innego (wartości zbywczej – czyli cenie, po jakiej coś sprzedano), pozwala w procesach restrukturyzacyjnych lub upadłościowych pomijać sporządzone sprawozdania finansowe i otwierać postępowania bez analizy sytuacji majątkowej kulejącego przedsiębiorcy zakładając, że wartość bilansowa jest wartością nierealną, niewiążącą bo to jakaś „wartość księgowa”. O konsekwencjach takiego stanu rzeczy w dalszej części artykułu.
Aktualnie przedsiębiorca ma trzydzieści dni na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości od dnia, w którym wystąpiła podstawa do jej ogłoszenia, wcześniej termin ten wynosił 14 dni. Dodano też możliwość przygotowania likwidacji majątku na warunkach określonych we wniosku dołączonym do wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości. Upadły przedsiębiorca może poszukiwać inwestora, co daje mu szansę na zapewnienie ciągłości działania. We wniosku trzeba wówczas wskazać cenę (zapewne zbywczą) i nabywcę składników a oszacowania majątku ma dokonać biegły sądowy. W razie uwzględnienia wniosku przez sąd, syndyk zawiera ze wskazanym nabywcą umowę zbycia przedsiębiorstwa lub jego składników w terminie miesiąca. Natomiast inwestor może nabyć przedsiębiorstwo uwolnione od obciążeń czy współodpowiedzialności za zaległości podatkowe upadłego. Miało to zapewnić szybsze i pełniejsze zaspokojenie wierzycieli, a także zmniejszyć koszty procedowania i skrócić postępowanie.
Oba wspomniane akty prawne są dość rozległe, zajmują razem 400 stron drobnego druku i około tysiąca artykułów. Prawo upadłościowe ma ich 536, które obejmują: przepisy ogólne o postępowaniu upadłościowym i jego skutkach, postępowanie dot. ogłoszenia upadłości, jej skutki, rolę sądu, sędziego komisarza, syndyka, upadłego, wierzycieli, koszty i zobowiązania masy upadłości, ustalenie wierzytelności, likwidacja masy upadłości oraz podział funduszów i sum uzyskanych ze zbycia rzeczy i praw. Natomiast prawo restrukturyzacyjne – 456 artykułów, a w nich m.in. podstawy otwarcia postępowania, plan restrukturyzacyjny, rolę sądu i sędziego –komisarza, nadzorcy i zarządcy, uczestników postępowania, zawarcie układu, przepisy dot. postępowania restrukturyzacyjnego i układowego, postępowanie sanacyjne oraz skutki jego zakończenia (umorzenie, wniosek o ogłoszenie upadłości). Obie ustawy zawierają też przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania upadłościowego i restrukturyzacyjnego, które nawiązują do konieczności współpracy z sądami i zarządcami zagranicznymi. Do odrębnych postępowań zaliczono postępowania wobec banków, ubezpieczycieli, deweloperów, emitentów obligacji (dlaczego tylko obligacji, a nie wszystkich instrumentów finansowych?). Z przepisów nie dowiemy się wiele, na czym owa odrębność miałaby polegać. A upadłości, czy restrukturyzacje tych przedsiębiorstw wymagają szczególnego podejścia; są to jednostki zaufania publicznego zarządzające majątkiem wielu konsumentów, operujące na bazie aktywów niematerialnych, więc ów szczególny charakter winien chyba polegać na doprecyzowaniu ram czasowych oraz wzmocnieniu ochrony wierzycieli – jako strony znacząco słabszej, a tego trudno się tam doszukać.
Mamy więc piękne dwie ustawy i kilka tysięcy norm prawnych. Wydawałoby się więc, że mysz się nie prześlizgnie, tym bardziej jakakolwiek złotówka poddana procesowi restrukturyzacji. Ale spójrzmy na dotychczasowe postępowania; nazwijmy je ogólnie sanacyjnymi, i odpowiedzmy na proste pytanie: czy ktokolwiek słyszał o upadłości, po przeprowadzeniu której wierzyciele odzyskali więcej niż 50% należności? Albo chociażby 20%?. Powszechnie wiadomo, że odzyskują nie więcej niż 10%, a postępowania restrukturyzacyjne kończą się z reguły wnioskiem o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej albo ich umorzeniem ze względu na brak majątku nawet na koszty postępowania. Tak jest panowie ustawodawcy! Nie dokonano oceny efektów postępowań sanacyjnych z punktu widzenia wierzycieli, szczególnie konsumentów, a te są mało pozytywne. Można zgodzić się, że procesy te wiążą się z utratą części wierzytelności – nawet znacznej, ale trudno zaakceptować, że dochodzi przeważnie do utraty ich całości w sytuacji, gdy proces sanacyjny przeprowadzono w zgodzie z przepisami. Obserwując „rynek upadłościowy” w Warszawie można zauważyć, że postępowania sanacyjne prowadzi zaledwie kilku (może kilkunastu) tych samych syndyków. A zgodnie z zasadą, upadłości powinny być przydzielane według kolejności na liście syndyków Sądu Okręgowego. Na taką listę jestem wpisany od 2002 roku, jednak żadnej upadłości do dziś mi nie przydzielono. Nie oznacza to, iż postępowania sanacyjne są mi obce – wprost przeciwnie – od lat weryfikuję i oceniam sprawozdania na potrzeby różnych gremiów i instytucji. I co się okazuje? Ano to, że niedomagający przedsiębiorca może złożyć wniosek o postępowanie restrukturyzacyjne w każdej sytuacji i to niezależnie od stanu i skali jego niewypłacalności. Wystarczy, że przygotuje wniosek, opisze sytuację, poda w nim dowolne dane wraz z uzasadnieniem, a sąd taki wniosek zarejestruje. No i o to często chodzi, bowiem z chwilą otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego taki przedsiębiorca zyskuje kilka lat, by za nic nie odpowiadać – bo przecież toczy się sanacja! Przydzielony do tego nadzorca sądowy składa w końcu wniosek o upadłość likwidacyjną a potem o jej umorzenie, ze względu na brak majątku nawet na koszty postępowania. Wierzyciele, szczególnie konsumenci, oswajają się wówczas z myślą, że nie odzyskają nic i w większości rezygnują, więc jeśli taki upadły zadbał o brak zobowiązań publiczno – prawnych, nikt i nic już go nie wzrusza! Czasami trafia się desperat, który nie odpuszcza, bo stracił duże kwoty; wtedy dochodzi do procesów sądowych, w których możliwe jest prześledzenie całości postępowania i stwierdzenie, co autor wniosku o upadłość/ restrukturyzację miał na myśli. A to oznacza, że dopiero po latach udaje się ustalić że już przy składaniu wniosku nie było wystarczająco majątku do wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, a czasem i upadłości.
Okazuje się, że przy takiej masie paragrafów nadal możliwe jest ignorowanie interesu wierzycieli, w szczególności konsumentów, którzy inwestując niewielkie kwoty, nie są w stanie wytaczać procesów sądowych. Przykładem jest tu GetBack, który, jak czytamy w prasie – restrukturyzuje się i funkcjonuje nadal z niemal 3-miliardową dziurą w majątku, a biegli rewidenci badając sprawozdanie finansowe wnieśli jedynie „zastrzeżenie”, bez wzmianki, czy podmiot ten może kontynuować działalność czy też nie. Na kogo więc mogą liczyć konsumenci – obligatariusze w sytuacji, gdy zawiodły wszystkie instytucje kontrolne, a „inwestor” ów korzystał z daleko posuniętej protekcji? Wątpiącym wskazuję, że wniosek o sanację GetBack winien był złożyć już w 2016 roku. Czy ktoś to badał? – Jeśli nie – to służę źródłami. Zadbano o interes dłużników, wydłużając im terminy, rozluźniając pojęcie niewypłacalności itp., więc zapytajmy: jakie przepisy – stare, bo nowych nie dodano – miałyby chronić prawa wierzycieli? By odpowiedzieć, że żadne, to przesada, ale w obu znowelizowanych ustawach jest luka, której dziwnym trafem nie zauważa nikt. I to mimo istnienia wielu organizacji nadzorujących/ śledzących i procesy legislacyjne i gospodarcze. Taką jest/ powinna być np. Polska (do niedawna Krajowa) Izba Biegłych Rewidentów. Aby usunąć tę lukę, wystarczyłoby w którejkolwiek z ustaw dodać jeden prosty zapis, że wnioskujący o postępowanie restrukturyzacyjne lub upadłościowe, zobowiązany jest do przedstawienia pełnej sytuacji finansowej, załączając do wniosku kompletne sprawozdanie finansowe sporządzone w oparciu o przepisy ustawy o rachunkowości. Można by też dodać obowiązek jego zbadania przez biegłych rewidentów, ale wystarczyłoby, że sprawozdanie takie będzie sporządzone zgodnie z art. 29, który zaostrza rygory wyceny składników majątku podmiotu będącego w złej sytuacji finansowej. Natomiast aktualnie składane wnioski o restrukturyzację, czy upadłość, takich informacji nie zawierają w ogóle albo zawierają niepełne; możliwe więc jest złożenie wniosku o restrukturyzację w sytuacji, gdy podmiot mógłby wnosić tylko o upadłość likwidacyjną. Często wnioski o restrukturyzację składa się właśnie po to, aby zyskać na czasie a tym samym odpowiedzialność odroczyć, rozmyć a w końcu jej uniknąć . Tak właśnie toczy się sprawa GetBacku.
Dziś mamy zapis w obu ustawach, że sprawozdanie finansowe sporządza syndyk/nadzorca sądowy na dzień ogłoszenia postępowania przez sąd, a to trwa co najmniej pół roku od złożenia wniosku. Powstaje więc niczym niekontrolowana rozbieżność pomiędzy tym, co przejął syndyk a tym co przekazał, raczej pozostawił, upadły. Do dziś nikt tych rozbieżności nie rejestruje, więc też za nie nie odpowiada. A wystarczyłoby zobowiązać wnioskodawcę do sporządzenia sprawozdania finansowego, które ma zawierać informacje prawdziwe i kompletne. Nie mając takiego sprawozdania sąd nie jest w stanie obiektywnie ocenić sytuacji finansowej wnioskodawcy i prawidłowo orzec o otwarciu, lub nie, postępowania sanacyjnego!
Bez sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie z ustawą o rachunkowości, wnioskodawca może zadeklarować co chce, nie bacząc na stan swojego majątku i zobowiązań. Natomiast gdyby sporządził choćby sam bilans, dalsze postępowanie, łącznie z ustaleniem majątku do podziału i listy wierzytelności, miałoby swoje wiarygodne źródło, a zadaniem syndyka/nadzorcy sądowego byłaby ocena/weryfikacja ,czy wszystkie pozycje majątku i zadłużenia ów dłużnik ujął we wniosku o upadłość. A jeśli nie, czy też ujął w nieprawidłowej wartości – to dlaczego? Odpowiedź na to ostatnie pytanie porządkowałaby jednoznacznie zakres odpowiedzialności dłużnika i jego przedstawicieli, bowiem dodane ostatnio formalizmy czasowe w tym zakresie wątpliwości poszerzają, eskalując potencjalne procesy sądowe, po których wierzyciele zostaną bez niczego. Takie rozwiązanie ułatwiłoby też syndykowi czy nadzorcy sądowemu ustalenie masy upadłości, o której mowa w dziale II, rozdziale I ustawy prawo upadłościowe, a syndyk w sprawie jej ustalania nie poruszałby się po omacku.
Każdy kto weryfikował dokumenty upadłego oraz syndyka łatwo dostrzeże brak spójności tego, co posiadał upadły a potem objął syndyk. Ten brak ciągłości wynika właśnie z tego, że przedsiębiorca po złożeniu wniosku o upadłość, a przed jego ogłoszeniem przez sąd, nie musi robić nic, by chronić swój stan posiadania i zapobiegać zadłużeniu. Często dzieje się coś odwrotnego – majątek znika, zobowiązań lawinowo przybywa, więc do czasu objęcia kontroli przez nadzorcę sądowego/syndyka panuje swego rodzaju „bezkrólewie”. Jak to możliwe w sytuacji, gdy restrukturyzacja i upadłość zostały szczegółowo opisane w dwóch obszernych ustawach, a rzeczy tak podstawowe pozostawiono nieuregulowane? Ten stan panujący od momentu złożenia wniosku o sanację do momentu jego zarejestrowania w sądzie jest najbardziej krytyczny, o czym pisałem wielokrotnie, także do PIBR, ale zajmujący się ochroną obrotu gospodarczego gremia, tematu tego nie podjęły. Biegli rewidenci nawet nie zauważyli, że z nadzoru nad postępowaniami restrukturyzacyjnymi i upadłościowymi zostali wyeliminowani. W sytuacji niskiego poziomu znajomości prawa bilansowego, którego istnienie jako części prawa gospodarczego nie wszyscy dostrzegają albo ignorują, udział biegłych rewidentów w tych procesach byłby nieodzowny. Wystarczyłoby przejrzeć jakąkolwiek dokumentację procesu upadłościowego by dostrzec brak ciągłości bilansowej pomiędzy tym, co w swoich sprawozdaniach wykazuje syndyk/nadzorca a tym co posiadał upadły. Syndyk obejmuje jakiś majątek upadłego, z którego się rozlicza, ale nikt nie rozlicza kandydata na upadłego z tego, co ma w momencie składania wniosku i co dzieje się z majątkiem do chwili zarejestrowania w sądzie. Aby proces ten kontrolować, potrzebny byłby nadzór, który mogliby najskuteczniej zapewnić biegli rewidenci.
Z informacji opublikowanej przez Polską Izbę Biegłych Rewidentów (PIBR) wynika, że biegły rewident to najwyższej klasy ekspert w dziedzinie finansów, a w szczególności w zakresie rachunkowości i audytu finansowego. W Polsce tylko biegli rewidenci mogą świadczyć usługi rewizji finansowej, które obejmują badania i przeglądy sprawozdań finansowych oraz usługi atestacyjne zastrzeżone w ustawach. Biegły rewident jest więc filarem bezpiecznego obrotu gospodarczego – to prawnie chroniony zawód zaufania publicznego. Duży -zdaniem PIBR – prestiż zawodu wiąże się też z odpowiedzialnością, wyrazem której są wysokie wymagania w zakresie przygotowania do zawodu, jak i doskonalenia zawodowego.
Ze względu na szerokie kompetencje, interdyscyplinarne spojrzenie, ogromne doświadczenie analityczne i branżowe, biegli rewidenci występują w charakterze ekspertów prawa gospodarczego, biegłych sądowych albo wykładowców. Zakres usług świadczonych przez biegłych rewidentów ewoluuje wraz z rynkiem i stale się rozszerza – twierdzi PIBR, która ma takie działania wspierać. Uwagi PIBR dotyczące znaczenia tegoż zawodu brzmią pięknie, lecz odnoszą się raczej do przeszłości, bowiem znaczenie biegłych w zakresie ochrony obrotu gospodarczego nie tyle się poszerza co stale zawęża. Biegli nie uczestniczą w dyskusjach i pracach nad prawem gospodarczym czy podatkowym np. w komisjach sejmowych czy ekonomicznych forach, co wcześniej było normą. Przykładem takiego stanu rzeczy jest właśnie istniejąca od lat luka w postępowaniu upadłościowym i restrukturyzacyjnym, w których udział biegłych nie jest przewidziany prawem, więc zbędny. A to właśnie w tych postepowaniach objawia się cała istota i znaczenie rewizji finansowej, co PIBR oraz biegli rewidenci – czyli filary bezpieczeństwa obrotu gospodarczego – dawno winni byli dostrzec.