Przedsiębiorstwa zmawiają się i knują, ale mało kto ich słucha i wyciąga z tego konsekwencje prawne.
Na skutek zmów przetargowych cena płacona przez zamawiającego może być średnio o ok. 20 proc. wyższa niż w przypadku niezakłóconej konkurencji pomiędzy firmami składającymi oferty – szacuje Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Oznacza to nieefektywne wydawanie środków publicznych, na czym w ostateczności tracą wszyscy podatnicy.
Tracą i w Polsce, bo zmowy przetargowe, czy ustawiane przetargi, są u nas trwałym elementem życia gospodarczego.
Wierzchołek góry lodowej
Zgodnie z polską ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów zabronione jest uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Przepis brzmi jednoznacznie ale w dużym stopniu pozostaje na papierze, bo wykryte zmowy stanowią tylko wierzchołek góry lodowej. Teoretycznie, wykrywanie i eliminowanie zmów przetargowych jest jednym z celów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W praktyce jednak, od początku 2015 r. UOKiK wydał zaledwie osiem decyzji w sprawach zmów przetargowych.
Urząd tłumaczy, że ta skromna liczba powinna się zwiększyć, bo w toku są 34 kolejne postępowania – i podkreśla, że nie każda próba wpłynięcia na wynik przetargu automatycznie oznacza ograniczenie konkurencji i może być przedmiotem postępowania UOKiK.
Przykładowo, ocena działań uczestników przetargu dotyczących propozycji korupcyjnych czy mających na celu wprowadzenie organizatora w błąd co do jakości produktów, nie leży w kompetencjach Urzędu – stwierdza UOKiK.
Dodaje też, że UOKiK może interweniować tylko wtedy, gdy nieprawidłowości w przetargu dotyczą wspólnych uzgodnień uczestników przetargu, takich jak wycofywanie ofert (rezygnację przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy z zamawiającym), co oznacza konieczność zawarcia umowy z przedsiębiorcą, proponującym wyższą cenę; ustalanie przez oferentów na zmianę, który z nich wygra w kolejnym przetargu, ograniczanie liczby ofert w przetargu (uczestnicy zmowy uzgadniają, którzy z nich nie wezmą w ogóle udziału w przetargu) aby wybrano tę, którą oni wytypowali wcześniej jako zwycięską; podział rynku przez uczestników zmowy poprzez uzgodnienie, że nie będą składać ofert na określonym terenie.
Wszystkie takie przypadki trudno zaś wychwycić i udowodnić.
Podobnie jest w przypadku nieprzestrzegania przez zamawiającego procedury wynikającej z prawa zamówień publicznych, czy faworyzowania jednego z oferentów. Prawo konkurencji nie nakłada na przedsiębiorców obowiązku przeprowadzania przetargów ani obowiązku wyboru najkorzystniejszej oferty – wyjaśnia Urząd.
Tymczasem UOKiK może ponoć zajmować się tylko i wyłącznie naruszeniami prawa konkurencji.
Tak więc, jeśli reguły konkurencji są naruszane w sposób ewidentny, ale formalnie zgodny z prawem o konkurencji, to urząd zajmujący się ochroną konkurencji nic nie może zrobić. Warto więc zapytać – to po co nam w ogóle taki UOKiK?
Dlaczego niewiele robimy?
UOKiK tłumaczy, że są i inne przepisy dotyczące ochrony konkurencji, np. mające na celu zapewnienie racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi.
Nieprawidłowościami podczas przetargów oprócz UOKiK zajmują się także takie instytucje jak Urząd Zamówień Publicznych, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, prokuratura. Różne mogą być też być sankcje z tytułu uczestnictwa w zmowie przetargowej – unieważnienie przetargu, kara pieniężna, a nawet, teoretycznie, pozbawienie wolności.
Wyjaśniając przyczyny nikłej skuteczności w tropieniu zmów przetargowych UOKiK podkreśla: „Sprawą kluczową jest współpraca organów ze sobą i bezpośrednia wymiana informacji na jak najwcześniejszym etapie podejrzenia nieprawidłowości. Brak takiej współpracy może bowiem utrudnić lub wręcz uniemożliwić pozyskanie dowodów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i udowodnienia, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej”.
Tak więc, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów przyjmuje taktykę, powszechnie stosowaną przez polskie urzędy dla tłumaczenia swej nieskuteczności – wyjaśnia dlaczego czegoś nie może robić, zamiast zastanawiać się nad tym, jak mimo to coś jednak zrobić.
Nareszcie mamy sukces
Na dowód, że jego działania czasem jednak są skuteczne, UOKiK przytacza ostatni wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zatwierdzający decyzję UOKiK z grudnia 2013 r., uznającą dwóch przedsiębiorców za winnych zmowie przetargowej.
UOKiK na jednego nałożył karę 31,2 tys zł, a na drugiego 15,5 tys zł (plus koszty postępowania) za to, że uzgadniali ze sobą warunki składania ofert w przetargu na utrzymanie stanu dróg i zieleni przydrożnej w rejonie Wielunia.
Tyle, że tymi „zmawiającymi się” byli Zdzisław Janczyk i jego syn Jacek Janczyk, obaj mający firmy zajmujące się tym samym i zarejestrowane w tej samej miejscowości Drużbice. Formalnie były to dwa podmioty gospodarcze. W praktyce jednak działali oni jak jedna firma i trudno było przypuścić, że nie będą ze sobą uzgadniać warunków startu w przetargu.
Tak więc, UOKiK-owi należy życzyć bardziej wnikliwych działań, pozwalających wykrywać rzeczywiste uzgodnienia przedsiębiorców, którzy zmawiają się, choć w założeniu powinni konkurować ze sobą.